PILLOLE DI DISCIPLINA IN MATERIA DI TRASPARENZA ED ANTI-CORRUZIONE

“Convinti che la corruzione non sia più una questione locale ma un fenomeno transnazionale che colpisce tutte le società e tutte le economie”.
In questi termini la Convenzione di Merida si presentava agli Stati firmatari come modello di legislazione innovativo e pronto per una nuova modalità di lotta alla corruzione, il cui cambio di direzione risiede principalmente nel tentativo di fondare un sistema di regole che puntino più sulla “prevenzione” che sulla “repressione” del fenomeno corruttivo.

Settantuno articoli, quelli che compongono la Convenzione, che hanno fatto da base alla legge 190/2012- poi modificata con dal d.lgs 97/2016- con la quale è stata innovata la legislazione in materia, adattandola alle nuove previsioni internazionali.

Emblematica, a tal fine, la creazione di una figura nuova ed interna alle Pubbliche Amministrazioni (tutte, anche quelle c.d. di secondo grado quali i Collegi e gli Ord0ini Professionali), appositamente istituita per rispondere alle esigenze di prevenzione e trasparenza del filone amministrativo: “Il responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza” (RPCT).

I COMPITI DEL RESPONSABILE PER LA PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E DELLA TRASPARENZA

Prima di individuare i compiti posti in capo a tale figura, vale la pena specificare che il RPCT viene nominato tra i dirigenti di ruolo in servizio che, tuttavia, non abbiano incarichi ulteriori (ad esempio, non devono ricoprire il ruolo di “tesoriere”).

La nomina spetta all’organo di indirizzo e non deve riguardare, salvo casi di assoluta eccezione, esperti esterni all’amministrazione di riferimento. I compiti, i poteri e le funzioni di tale figura sono stati rafforzati e meglio individuati dal Decreto Legislativo 97/2016 nell’ottica di meglio integrarla con il c.d. sistema dei piani: quell’insieme, cioè, di adempimenti che determinati soggetti pubblici debbono compiere per rendere evidenti verso l’esterno, ma anche verso l’interno, previsioni, obiettivi e strategie in materia di corruzione e trasparenza.

Il RPCT si occupa – in via esclusiva- di predisporre il Piano triennale per la prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) e di sottoporlo all’Organo di indirizzo per la necessaria approvazione. Lo stesso, dunque, dovrà vigilare sul “funzionamento e sull’osservanza del Piano” vagliandone, quindi, la sua efficacia, proponendo all’uopo le modifiche nel caso di mutamenti nell’organizzazione o attività dell’amministrazione stessa. Vengono, inoltre, previsti obblighi “relazionali” poiché il RCPT dovrà redigere la relazione annuale per illustrare i risultati dell’attività svolta relativamente alle misure di prevenzione previste nel PTPC. Esistono ulteriori precisazioni che attengono maggiormente al grande tema del diritto d’accesso- istituto innovato e divenuto di centrale importanza- prevedendo, tra l’altro, il compito di occuparsi dei casi di riesame dell’accesso civico, alle quali deve dare riscontro con provvedimento motivato entro 20 giorni.

Ben si comprende che la figura del RPCT è cruciale in quel processo di maggior “apertura e trasparenza” della P.A. al cittadino. Lo spazio di autonomia e di indipendenza dell’organo lo rendono, dunque, essenziale per quell’immagine riflessa all’esterno della pubblica amministrazione che potrebbe trovare spazio anche nel procedimento sanzionatorio a carico del dipendente (basti ricordare il sistema di sanzioni per danno all’immagine).

RESPONSABILITA’ A CARICO DEL RPCT

L’eventuale fase patologica dell’incarico è strettamente connessa con le risultanze tanto delle indagini interne promosse dall’Autorità Garante, quanto con le risultanze del processo penale eventualmente conseguente alle riscontrate violazioni (se integranti fattispecie di rilevanza penale). Le sanzioni previste quali conseguenza della fase patologica mirano sostanzialmente a limitare gli eventuali effetti che potrebbero ledere l’immagine esterna della pubblica amministrazione, nonché a stabilire le eventuali responsabilità.

Discernere gli eventuali profili di responsabilità dei diversi soggetti del sistema è fondamentale per chiarire le misure previste dall’ordinamento. Se da un lato ci sarà la figura del RPCT, dall’altro ci potrebbero essere profili di colpevolezza relativi ad altri soggetti, a vario titolo coinvolti o aventi responsabilità per l’evento o per la condotta.

Ancora, il responsabile potrebbe essere colpito da una responsabilità indiretta e di riflesso delle azioni o omissioni perpetrate a danno della P.A. da altri dipendenti/organi.

 

Autrice avv. Valentina Dicorato

Marketing e Comunicazione: come rispettare la privacy?

Il nuovo evento in diretta Facebook tratterà il mondo del marketing e della comunicazione.
Parleremo del marketing e la compliance al GDPR: principi giuridici, casi pratici, i punti di contatto trai due ambiti e le sanzioni.

 

Un confronto al quale potrete partecipare con domande via chat.

Mercoledì 18 novembre 2020 alle ore 18.00 in diretta sulla pagina Facebook di Lexchance

Introduzione ai lavori il presidente di CDVM Antonio De Carolis.

Relatori del webinar:

In collaborazione con Fweb Group.

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marketing e comunicazione

I FINANZIAMENTI FINO A 25.000 EURO DEL DECRETO LIQUIDITA’ E LA POSSIBILITA’ DI CONFIGURARE I REATI DI CUI AGLI ARTT. 640 BIS O 316 TER C.P.

Il “Decreto Liquidità”

Stante il periodo emergenziale che l’Italia (ed il resto del mondo) sta attraversando, il Governo ha correttamente stabilito di fornire il proprio supporto economico ai cittadini che ne avessero bisogno e, soprattutto, alle aziende ed a tutti quegli enti il cui lavoro è stato bloccato ai fini di tutela della salute e che, per far fronte all’emergenza, hanno avuto la necessità di richiedere dei finanziamenti.

Tali aiuti prevedono, però, non la possibilità di richiedere finanziamenti agevolati direttamente allo Stato o agli Enti Pubblici ma, anzi, la possibilità di richiederli ad enti Privati con la sicurezza che, laddove si verificasse l’impossibilità di far fronte al pagamento delle rate, a quel punto intervenga lo Stato.

Sono, quindi, finanziamenti garantiti dallo Stato.

Come è ormai noto, una delle tipologie di finanziamento introdotte dal c.d. “Decreto Liquidità”, che risponde alle esigenze sopra descritte, è quella che ha ad oggetto i prestiti di un importo non superiore al 25% dell’ammontare dei ricavi del richiedente, così come risultanti dall’ultimo bilancio o dichiarazione fiscale, e comunque non superiore a 25.000,00 Euro, interamente garantiti dal Fondo di Garanzia per le PMI.

La richiesta del finanziamento in oggetto viene avanzata dal legale rappresentante dell’impresa o dal professionista / lavoratore autonomo che, oltre alla compilazione e sottoscrizione del modulo di richiesta, dovrà indicare i ricavi registrati nell’ultimo bilancio depositato o, in caso di costituzione del soggetto beneficiario successiva al 1 gennaio 2019, risultanti da altra documentazione, ivi compresa un’autocertificazione degli stessi.

Con il modulo di richiesta il soggetto richiedente dichiara altresì, tra le altre cose:

  • di non essere destinatario di provvedimenti giudiziari che applicano le sanzioni amministrative di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, articolo 9, comma 2, lettera d);
  • di non essere incorso in una delle fattispecie di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di appalto o concessione ai sensi dell’articolo 80, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nei limiti e termini previsti dai commi 10 e 11 del medesimo articolo 80;
  • di impegnarsi a trasmettere al Gestore del Fondo ovvero al soggetto richiedente tutta la documentazione necessaria per effettuare i controlli orientati all’accertamento della veridicità dei dati contenuti nel modulo di richiesta e dell’effettiva destinazione dell’agevolazione del Fondo e di essere a conoscenza che il soggetto richiedente, per le medesime finalità, potrà inviare al Gestore documentazione riguardante i dati andamentali dell’impresa provenienti dalla Centrale Rischi di Banca d’Italia o da altra società privata di gestione di sistemi di informazione creditizia”;
  • “di impegnarsi a consentire, in ogni momento e senza limitazioni, l’effettuazione di controlli, accertamenti documentali ed ispezioni in loco presso le sedi dei medesimi stessi, da parte del Gestore del Fondo”.

In questo caso non viene effettuata, ai fini della concessione della garanzia, la valutazione del merito del credito, anche se non sussiste in capo agli Istituti Bancari, che possono effettuare una propria istruttoria, un obbligo di concessione del finanziamento.

A livello sanzionatorio è stato previsto che la revoca totale o parziale dell’agevolazione comporterà il versamento al Fondo di Garanzia di un importo pari all’aiuto ottenuto, maggiorato delle eventuali e ulteriori sanzioni previste dall’art. 9 del D.Lgs n. 123/1998 (da due a quattro volte l’importo dell’intervento).

Occorre, però, interrogarsi sugli eventuali profili penali connessi alla condotta di colui il quale richieda ed ottenga il finanziamento in forza di dichiarazioni e documentazioni mendaci e/o false. Va da sé, infatti, che il rischio connesso alla richiesta di tali finanziamenti garantiti sia quello -da parte dei richiedenti- di dichiarare falsamente di avere i requisiti necessari per l’accesso alle erogazioni.

 

I reati di cui agli artt. 640 bis e 316 ter C.P.

Le fattispecie che astrattamente potrebbero delinearsi, laddove tali condotte si pongano in essere, sono da una parte quella di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, di cui all’art. 640 bis C.P.; dall’altra quella di cui all’art. 316 ter C.P., indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato.

Tale ultimo reato è, secondo il nostro codice penale, sussidiario rispetto al primo. Ciò significa che essi non possono concorrere (non possono essere entrambi addebitati all’imputato per il medesimo fatto). Anzi, il reato di cui all’art. 316 ter C.P. viene addebitato all’agente solo laddove la condotta di quest’ultimo non rientri altresì nella fattispecie -più grave- della truffa aggravata.

Ed infatti, si legge nel testo dell’art. 316 ter C.P. che “Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall’articolo 640 bis, chiunque mediante l’utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l’omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sè o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito…”. Ciò a significare che, laddove il fatto rientri nella più grave fattispecie di cui all’art. 640 bis C.P., tale reato non verrà contestato.

La ratio della norma risiede – in ottica repressiva – nella tutela della corretta e leale competizione al fine di ottenere danari pubblici, affinché tale procedura non venga viziata da soggetti che attestano il falso.

Il bene giuridico tutelato dalla norma è, evidentemente, il patrimonio pubblico.

Nello specifico, però, quando chi consegue l’erogazione senza averne diritto commette il reato di indebita percezione di erogazioni pubbliche e non, invece, quello più grave di truffa aggravata?

Occorre analizzare, per semplicità, la fattispecie delittuosa meno grave di cui all’art. 316 ter C.P., essendo anche -stante la modalità di richiesta di tali finanziamenti- quella maggiormente confacente alle possibili condotte dei soggetti richiedenti.

Per l’integrazione di tale reato è sufficiente che il richiedente presenti, unitamente alla richiesta, dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere ovvero ometta informazioni dovute e che da tale condotta derivi, come diretta conseguenza, il conseguimento indebito dell’erogazione del finanziamento.

Con riferimento al requisito oggettivo dell’induzione in errore, poi, occorre precisare che, secondo la ormai pacifica giurisprudenza di legittimità (cfr, ex multis, Cass. Pen. 10231/2006), per integrare la fattispecie di indebita percezione di erogazioni pubbliche di cui all’art. 316 ter C.P., sia sufficiente il semplice utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere ovvero l’omissione di informazioni dovute da cui derivi come conseguenza il conseguimento indebito del finanziamento al quale non si avrebbe diritto.

Non sarebbero necessario, pertanto, andare ad individuare gli specifici requisiti richiesti ai fini dell’integrazione del più grave reato di truffa aggravata e, in particolare, quegli artifici e raggiri che necessariamente devono sussistere per dirsi commessa la condotta delittuosa.

Tale fattispecie, peraltro, si è sostenuto sia integrata ogni qualvolta la documentazione non rispondente al vero abbia superato (o sia potenzialmente idonea a superare) gli specifici ed attenti controlli da parte dell’autorità: ciò significa, quindi, che se ci sono voluti controlli approfonditi per scoprire il reato, logica conseguenza ne è che vi siano senza dubbio stati quegli artifici e raggiri che connotano la truffa aggravata e confermano, quindi, l’esistenza di una qualche induzione in errore. In questo caso, l’imputazione corretta sarebbe quella di cui all’art. 640 bis C.P..

Parrebbe, quindi, che il reato di cui all’art. 316 ter C.P. sia integrato a prescindere sia dalla induzione in errore sia dal verificarsi di un danno patrimoniale, elementi questi che, invece, caratterizzano il più grave delitto di truffa aggravata.

 

Conclusioni

Non sfugge però come entrambe le norme di cui abbiamo finora discusso facciano espresso riferimento ai concetti di “concessione” o “erogazione” dei finanziamenti da parte dello Stato; occorrerà dunque interrogarsi sulla differenza tra questi concetti e quello di garanzia del finanziamento, al fine di appurare se, ai fini dell’imputazione penale, essi rilevino ugualmente.

Un conto, infatti, è richiedere allo Stato l’erogazione di un finanziamento attraverso una condotta delittuosa. Altro è chiederne la garanzia, ma indirizzare la condotta delittuosa nei confronti di enti privati.

Occorre altresì evidenziare il fatto che, sebbene le garanzie previste dal “Decreto Liquidità” siano qualificate come “aiuto di Stato” ai sensi dell’art. 87 del Trattato dell’Unione Europea, secondo cui “sono incompatibili con il mercato  comune,  nella  misura  in  cui  incidano  sugli  scambi tra Stati membri, gli  aiuti  concessi  dagli  Stati,  ovvero  mediante risorse statali, sotto qualsiasi  forma  che,  favorendo  talune  imprese  o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”, l’intervento dello Stato (e dunque il danno per lo stesso conseguente alla condotta di reato) sarebbe successivo ed eventuale, attivandosi in caso di morosità da parte del beneficiario.

I dubbi interpretativi di cui sopra hanno probabilmente indotto i Procuratori della Repubblica presso i Tribunali di Milano e Napoli, Francesco Greco e Giovanni Melillo, a propendere per l’inapplicabilità delle fattispecie delittuose configurate negli artt. 316 ter e 640 bis C.P. alle condotte di percezione indebita di finanziamenti bancari garantiti dallo Stato ed a suggerire conseguentemente al Parlamento di procedere, in sede di conversione in legge del “Decreto Liquidità”, alla modifica delle suddette norme con l’introduzione del riferimento alla garanzia dello Stato al fianco di quello, già presente, relativo all’erogazione da parte dello Stato.

 

Autore Avv. Federico Caporale

 

Autrice Avv. Valentina Dicorato

Impatto del COVID-19 sul mondo dello sport

Il contesto:

L’unicità e la gravità del momento storico che stiamo attraversando sta causando imprevedibili conseguenze in tutti gli ambiti della società contemporanea, compreso il mondo dello sport. In particolare, la rapida successione degli eventi e dei conseguenti decreti non lascia molto tempo per ragionare sulle misure da adottare per arginare la crisi. L’emergenza Coronavirus è un evento imprevedibile e, per ora, fuori dal controllo dei legislatori, che stanno tentando di misurarsi con questa “forza maggiore”.

La crisi di liquidità che deriva dagli eventi degli ultimi mesi è sotto gli occhi di tutti. Molte attività commerciali sono state costrette a chiudere da un giorno all’altro e questo ha generato un effetto a catena da cui nessuna realtà è esclusa. Anche il mondo sportivo ha realizzato che delle misure devono essere necessariamente prese per arginare i danni dell’emergenza COVID-19.

Il comma 2 dell’art.1 del DPCM del 1 aprile recita: “sono sospesi gli eventi e le competizioni sportive di ogni ordine e disciplina, in luoghi pubblici o privati. Sono sospese altresì le sedute di allenamento degli atleti, professionisti e non professionisti, all’interno degli impianti sportivi di ogni tipo”, il che implica che il legislatore debba proporre e implementare misure aggiuntive agli strumenti del nostro Codice Civile per la risoluzione dei contratti o per la loro modifica.

Misure del Governo

Nel Decreto definito “Cura Italia” sono presenti alcune misure a sostegno di imprese e lavoratori che includono anche le professioni dello sport, non solo a favore dell’associazionismo sportivo e degli impianti pubblici, ma anche per assistere istruttori, allenatori e collaboratori che lavorano all’interno delle associazioni sportive.

Tra queste misure la cassa integrazione in deroga prevista per i lavoratori dipendenti e l’indennità pari a 600 euro per autonomi e collaboratori delle società sportive, delle associazioni non professionistiche e degli enti di promozione sportiva.

Inoltre, come previsto, sono sospesi i versamenti delle ritenute, i contributi previdenziali e i premi assicurativi fino al 31 maggio 2020 e i versamenti relativi ai periodi precedenti sono esenti da sanzioni e interessi e possono essere soggetti a rateizzazione fino a un massimo di 5 rate mensili a decorrere dal mese di giugno 2020.

La terza misura straordinaria inclusa nel decreto riguarda i canoni di locazione e concessori degli impianti sportivi dello Stato o degli enti territoriali, che sono sospesi fino al 31 maggio 2020 sia per le società sportive professionistiche, sia per quelle dilettantistiche.

Calcio

Il mondo del calcio oscilla tra le due possibili vie da intraprendere a questo punto dell’anno. La stagione 2019/20 potrebbe infatti slittare di qualche mese oppure essere sospesa definitivamente.

La situazione non si prospetta rosea in nessuno dei casi, poiché se tutto dovesse slittare ai prossimi mesi, quindi oltre il 30 giugno, sorgerebbe il problema delle scadenze di quasi tutti i contratti che sono stipulati secondo le date convenzionali della stagione. Non si parlerebbe solo di quelli dei calciatori, ma anche degli allenatori, dei collaboratori, dei dirigenti, degli analisti sportivi con contratto di durata annuale e quindi con scadenza al 30 giugno. Il vero corto circuito avverrebbe però per un’altra ragione: ovvero che anche molti dei contratti non strettamente sportivi, quindi quelli di sponsorizzazione, di partnership e alcuni dei contratti con i fornitori hanno la medesima scadenza. Questo significa che nell’evenienza di uno slittamento deciso dalla FIGC, solo i contratti sotto la giurisdizione sportiva avrebbero motivo di essere prolungati, mentre quelli relativi ad altri rapporti, ad esempio i contratti di sponsorizzazione, così come quelli regolati dalle leggi dello Stato, non sarebbero inclusi nella decisione, creando una discrepanza significativa tra i due aspetti.

Lo stesso discorso di giurisdizione vale per i contratti che regolano i “prestiti” di giocatori, poiché gli accordi tra la società prestante e la nuova società hanno valore giuslavoristico e civilistico, quindi la Federazione non potrebbe intervenire su questo tipo di contrattualistica senza una struttura standard proposta dal legislatore e senza una normativa per lo meno europea, nel caso i prestiti siano effettuati tra società di stati diversi.

Anche se la stagione 2019/20 venisse sospesa definitivamente, i prestiti risulterebbero un problema, poiché alcuni di quelli con obbligo di riscatto in caso di raggiungimento di determinati obiettivi sportivi potrebbero non diventare acquisti a titolo definitivo a fine stagione non perché le performance degli atleti non siano state soddisfacenti ma per la chiusura improvvisa e anticipata della stagione.

Intanto le società, sia in Italia sia all’estero, si stanno attrezzando per ridurre i costi e arginare la crisi economica. Uno degli strumenti usati è la riduzione della retribuzione dei calciatori e dei manager, che però presenterebbe dei limiti se si volesse allargare la misura ad altre categorie di dipendenti con un guadagno molto minore rispetto, ad esempio, a quello di Cristiano Ronaldo. Il Barcellona nel frattempo ha scelto di mettere tutti i tesserati del club polisportivo in una sorta di cassa integrazione, che dovrebbe riguardare solo il 5% dello stipendio base.

Lodevole l’atteggiamento di alcuni calciatori che, comprendendo la drammaticità -anche economica- del momento, hanno deciso di ridurre o rinunciare volontariamente a parte (anche considerevole) del proprio guadagno per destinarlo all’integrale pagamento dei salari dei dipendenti delle società.

In questo clima di incertezza, sono molti gli stadi nel mondo che hanno iniziato la momentanea riconversione in ospedali da campo o in centri di distribuzione: il Principality Stadium di Cardiff, gli stadi del Watford, del Liverpool, del Manchester City, del Chelsea e del Tottenham in Inghilterra, il Bernabeu in Spagna, il Maracanà di Rio e presto anche uno stadio argentino potrebbe mettersi al servizio della lotta al Coronavirus.

A non essersi fermate, in questo settore, sono le attività di contorno: corrono veloci, dunque, le proposte e le offerte relative al calciomercato, sulle quali si può già ampiamente discutere. Evidentemente, le scelte delle squadre in questo periodo, potranno incidere anche sulle volontà dei calciatori relative ai rinnovi contrattuali.

Tennis

Anche i famosi Flushing Meadows, dove si gioca l’Us Open di tennis, stanno attrezzando alcune strutture per ospitare ospedali temporanei. Ad oggi sono stati annullati tornei in Italia, negli States, in Francia, in Inghilterra, in Slovacchia, in Germania fino a quelli previsti a fine giugno. I suddetti tornei si giocheranno tutti nel corso del 2021 per proteggere la salute di tennisti, spettatori, tecnici e giornalisti.

Basket

Se per tutte le categorie minori i campionati si sono fermati definitivamente come conseguenza dei decreti ministeriali emanati per l’emergenza Covid-19, ha fatto attendere la decisione relativa alla serie maggiore.

E’, infatti, solo del 7 aprile il Comunicato del Presidente Federazione Italiana Pallacanestro, Giovanni Petrucci secondo cui “considerata la determinazione della LBA di demandare ogni e qualsivoglia decisione in merito alla chiusura anticipata della stagione 2019/2020 e sentito per le vie brevi il Consiglio Federale, dichiara concluso il Campionato di Serie A. Tale decisione è stata presa a seguito della perdurante emergenza epidemiologica da COVID-19 su tutto il territorio nazionale. La FIP è determinata a tutelare la salute di atleti, tecnici, arbitri, dirigenti, di tutti coloro che partecipano all’organizzazione delle gare dei campionati e delle loro famiglie.”

Immediatamente successivo è stato lo stop anche del campionato della serie A2.

Nonostante tali notizie, tuttavia, la Federazione non ha ancora comunicato come verranno determinate le promozioni e le retrocessioni. Senza alcun dubbio, a nessuna delle squadre della seria maggiore verrà assegnato lo scudetto relativo alla stagione ormai conclusa.

Il termine anticipato del campionato maggiore, tuttavia, potrebbe comportare per alcune società attualmente in serie A ma con meno possibilità, la necessità di richiedere l’auto retrocessione in A2 a causa dei problemi economici causati dalla crisi sanitaria e dalla interruzione della stagione. Nel basket l’auto retrocessione non è un fenomeno poco comune, perché non tutte le squadre possono sostenere gli stessi standard economici, però sarebbe insolito che si dovesse ricorrere a questo strumento ad un livello alto come quello della serie A.

All’estero, nel frattempo, Adam Silver ha imposto ai top manager dell’NBA un taglio del salario pari al 20% (compreso il suo) per poter continuare a pagare i dipendenti durante la crisi del Coronavirus.

Automobilismo

Per quanto riguarda la Formula 1, la pandemia ha causato l’annullamento dei primi otto Gran Premi del 2020 e i prossimi potrebbero subire lo stesso trattamento. A questo punto, i team iniziano a prendere dei provvedimenti e il primo ad adeguarsi alle conseguenze economiche causate dal Coronavirus è McLaren, che si è mosso decurtando gli ingaggi dei pochi dipendenti che resteranno in servizio e mettendo in cassa integrazione o in congedo forzato gran parte dei lavoratori.

Olimpiadi di Tokyo

Lo scorso 24 marzo, il Presidente del CIO e il Primo Ministro del Giappone hanno analizzato la situazione e dichiarato che i giochi olimpici 2020 saranno riprogrammati entro l’estate 2021, per proteggere gli atleti, i partecipanti e la comunità internazionale.  Non è la prima volta che Tokyo si vede costretta a rinunciare, sebbene temporaneamente, alle Olimpiadi: i giochi previsti nel 1940 furono infatti annullati a causa della seconda guerra Sino-Giapponese.

Precedentemente all’annuncio, Thierry Sprunger aveva rilasciato delle dichiarazioni relative alle conseguenze di un annullamento dell’appuntamento giapponese: far saltare i giochi, aveva predetto, avrebbe causato un danno da circa tre miliardi di dollari, poiché avrebbe influenzato i contratti degli atleti, i contratti di sponsorizzazione, i contratti TV e l’organizzazione del Comitato Olimpico Internazionale. Aveva inoltre spiegato che sono poche le federazioni internazionali indipendenti economicamente: il calcio, il tennis, il basket, la pallavolo e poche altre, mentre il resto fa più affidamento sui proventi dei giochi olimpici. L’altro aspetto economico importante è il finanziamento da parte del CIO dello sport nei paesi in difficoltà, che non sarà possibile erogare senza i contributi ottenuti dallo svolgimento dei Giochi. Esiste un’assicurazione sull’annullamento delle Olimpiadi, ma non coprirebbe la riprogrammazione, e sarebbe utile solo in caso la prossima edizione si tenesse come da calendario tra quattro anni. Ecco perché, in caso di rinvio, è necessario procedere all’organizzazione dei giochi nel minor tempo possibile, entro il 2021. La fiamma olimpica continuerà a bruciare a Tokyo, simbolo della luce al fondo del tunnel, della speranza di ricominciare presto a vivere e di debellare il virus. Le olimpiadi 2021 manterranno il nome di “Giochi Olimpici e Paralimpici di Tokyo 2020”.

 

Autrice Avv. Valentina Dicorato

 

Autrice Carolina Tardito Baudin

Coronavirus: cosa posso fare e cosa rischio.

E’ di ieri sera la notizia del blocco totale dell’Italia, decisione forte ma necessaria a mitigare la situazione di ormai dichiarata pandemia.

In questi giorni stanno circolando rapidamente vocali e notizie che, però, diffondono mala informazione in un crescendo clima di timore e confusione.

Ecco perché abbiamo ritenuto opportuno fare un po’ di chiarezza su alcuni aspetti, in particolare sui divieti e sulle sanzioni (che ricordiamo essere di carattere penale, alle quali si aggiunge la sospensione dell’attività per gli esercizi commerciali in caso di violazione) per chi contravviene alle regole che oggi ci impongono di stare a casa il più possibile.

 

Le tappe normative.

 

L’esigenza di contenimento della diffusione del contagio ha richiesto un intervento normativo per regolamentare la difficile situazione del nostro Paese, dettando chiare e precise disposizioni.

Con il D.L 23 febbraio 2020, n. 6 sono state emanate le “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”.

Il diffondersi del contagio e l’incremento di ricoveri e purtroppo decessi ha reso necessaria altresì l’emanazione di un successivo decreto che ha previsto, peraltro, la totale chiusura della “zona rossa”, e l’estensione delle limitazioni più drastiche (come, ad esempio, il divieto di circolazione in entrata ed in uscita dai confini della zona) ad una serie di province cuscinetto, c.d. “zona arancione”: nello specifico, quindi, tali limitazioni riguardavano i territori della Lombardia e delle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso, Venezia.

E’ questo il decreto dell’8 marzo 2020, c.d. decreto “Coronavirus”, con il quale il Governo ha previsto l’adozione di misure stringenti al fine di evitare quanto più possibile i contagi da Covid-19, inserendo un novero di limitazioni personali che, per molti, sono state ritenute eccessive e/o inopportune.

Tra le limitazioni più drastiche previste dal decreto dell’8 marzo u.s. vi è senza dubbio la limitazione alla libertà di circolazione: sono infatti consentiti gli spostamenti sul territorio solo per necessità lavorativa, di salute, o di cura/custodia dei propri cari, fornendo un’autocertificazione che attesti le ragioni dello spostamento.

Tuttavia, anche nel compimento di queste attività consentite, così come di tutte le altre attività “normali”, ogni cittadino deve attenersi alle prescrizioni che valgono sull’intero territorio nazionale.

L’entrata in vigore di tale decreto ha gettato nel panico buona parte della cittadinanza delle zone coinvolte che, incapace di attenersi alle prescrizioni e di comprendere il significato profondo delle limitazioni imposte, ha deciso di violarne integralmente il contenuto: stazioni affollate e code ai centri commerciali ne sono state la prova evidente.

Per tale ragione, ed in virtù di una necessità di più ampio contenimento, allo scopo di limitare assembramenti e di scongiurare il rischio di ulteriore diffusione del contagio, il 9 marzo un ulteriore decreto ha ampliato la zona arancione a tutta l’Italia, rendendo così applicabili i divieti prima imposti a Lombardia ed alle 11 province della zona arancione, all’intero territorio nazionale.

Da quel momento è venuta meno ogni distinzione di gravità sul territorio nazionale, tutto considerato “zona protetta” come è stato definito.

Nella serata di ieri, con un discorso accorato all’intera popolazione, il Premier Conte ha reso nota la decisione del blocco totale, con chiusura di esercizi commerciali e attività, con alcune esclusioni  – come vedremo – ma ribadendo che alimentari, farmacie, servizi di pubblica utilità e alcuni esercizi commerciali precisamente indicati in un elenco potranno rimanere aperti (pur nel rispetto di regole e precauzioni generali).

 

I divieti.

 

Già con il decreto del 09.03 in estrema sintesi, l’emergenza sanitaria aveva determinato:

  • la sospensione di congressi, riunioni, meeting ed eventi sociali:
  • la sospensione di manifestazioni, eventi e spettacoli (con conseguente chiusura di cinema e teatri), sia in forma pubblica sia privata;
  • chiusura di pub, scuole di ballo, sale da gioco, sale scommesse e sale bingo, discoteche e locali assimilati (con sanzione della sospensione dell’attività in caso di violazione);
  • la chiusura di musei e degli altri istituti e luoghi di cultura e di paesaggio;
  • l’obbligo per i gestori delle attività di ristorazione e bar di rispettare la distanza interpersonale di almeno un metro (con sanzione della sospensione dell’attività in caso di violazione) e l’adozione di misure idonee a prevenire gli assembramenti di persone, obbligo che vale altresì per tutti gli esercizi commerciali;
  • la sospensione di eventi e competizioni sportive, fatte salve alcune eccezioni relative tuttavia ai livelli agonistici;
  • chiusura delle scuole di ogni ordine e grado nonché delle scuole superiori e università (per ora fino al 3 aprile), con sospensione altresì dei viaggi di istruzione e degli scambi internazionali;
  • previsione di limitazioni nell’accesso presso presidi ospedalieri, con divieto di permanenza per gli accompagnatori presso i Pronto Soccorsi o limiti alle visite ai pazienti ricoverati presso strutture sanitarie;
  • la sospensione delle cerimonie religiose e civili, anche quelle funebri;
  • apertura dei luoghi di culto condizionata al rispetto delle medesime modalità degli esercizi commerciali con riguardo alla necessità di far rispettare la distanza interpersonale e l’assembramento dei fruitori.

 

Oltre alle limitazioni di cui si è già detto, si è imposta altresì la chiusura di tutte le attività commerciali (diverse dai negozi alimentari, le parafarmacie e le farmacie) alle 18.00.

 

Con la decisione assunta nella serata di ieri, le restrizioni sono ancora aumentate, fino al blocco totale di esercizi commerciali non essenziali (ad esempio negozi di abbigliamento e centri estetici, bar, etc..).

Per fare maggiore chiarezza, ripercorriamo insieme i nuovi divieti che in parte si aggiungono (con riguardo alle nuove chiusure imposte) e in parte sostituiscono le precedenti disposizioni (per quanto riguarda ad esempio gli orari di apertura dei bar):

  • sospensione delle attività commerciali al dettaglio, ad eccezione delle attività di vendita di generi alimentari e di prima necessità indicati nell’allegato 1 del decreto. E’consentita l’apertura quindi sia dei singoli negozi di alimentari sia dei supermercati (anche all’interno di centri commerciali, nei quali tuttavia saranno chiusi gli altri esercizi), di edicole, tabaccai, farmacie e parafarmacie, con il rispetto in ogni caso della distanza di sicurezza interpersonale;
  • sospensione delle attività dei servizi di ristorazione (bar, pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie), consentendo tuttavia la sola ristorazione con consegna a domicilio e la ristorazione nelle aree di servizio e rifornimento carburante sulla rete stradale, autostradale ed all’interno di stazioni ferroviarie e lacustri, aeroporti, ospedali;
  • sospensione delle attività dei servizi alla persona (parrucchieri, barbieri, estetisti), con eccezione delle attività indicate nell’allegato 2 (es. le lavanderie possono rimanere aperte);
  • è garantita l’apertura dei servizi bancari, finanziari, assicurativi e l’attività del settore agricolo, zootecnico di trasformazione agroalimentare;
  • potrà essere disposta la riduzione dei trasporti pubblici, garantendo in ogni caso i servizi minimi essenziali;
  • per le pubbliche amministrazioni è previsto il chiaro invito a consentire modalità di lavoro agile o, in caso di impossibilità, ad individuare le attività che non possono essere differite se le stesse devono essere eseguite in presenza;
  • indicazioni sono state fornite anche con riguardo alle attività produttive e professionali, con invito alla massimizzazione del lavoro agile, incentivi a ferie e congedi retribuiti, sospensione dell’attività di reparti non indispensabili per la produzione, assunzione di protocolli di sicurezza anti-contagio (con rispetto della distanza interpersonale ed adozione di strumenti di protezione individuale), sanificazione dei luoghi di lavoro, limitazione della compresenza di persone in spazi comuni.

 

Anche noi di Lexchance, già a partire da lunedì 9 marzo, abbiamo deciso di rispettare le indicazioni di cautela date dalle Autorità preposte (in particolare dal Ministero della Salute) e attivare modalità di colloqui e ricevimento clienti da remoto, così da limitare la permanenza in studio anche per i clienti e consentire il rispetto delle limitazioni di spostamento (ad esempio per clienti che provengono anche solo dalla cintura di Torino e che oggi, con le nuove limitazioni, non possono spostarsi).

 

Le sanzioni.

 

In caso di violazione, da parte degli esercizi commerciali, dei divieti imposti, è stata prevista innanzitutto ed in via automatica la sanzione della sospensione dell’attività.

L’obbligo del rispetto delle prescrizioni generiche, in ogni caso, vige anche per tutte le attività la cui apertura è consentita, compresi anche farmacie, parafarmacie e negozi alimentari, pena anche per loro la sospensione dell’attività in caso di violazione.

Oltre alle sanzioni per le attività commerciali, tuttavia, sono previste gravi e stringenti sanzioni anche per i privati che violino il disposto del decreto.

Vista la crescente gravità del fenomeno e le numerose violazioni si è ritenuto, infatti, di prevedere espressamente che, salvo che il fatto costituisca più grave reato, le violazioni saranno punite ai sensi dell’art. 650 c.p.

Chiunque violi, quindi, i divieti imposti con le attuali norme di contenimento rischia in primo luogo di essere accusato per inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità ai sensi dell’art. 650 c.p., reato punito con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 206,00.

Tuttavia è bene sapere che questa non è l’unico rischio penalmente rilevante al quale va incontro il trasgressore.

Sono fatti di cronaca episodi come violazioni della quarantena (con volontario allontanamento dal luogo imposto per ragioni ludiche) o violazioni delle limitazioni di orario, spostamento oltre i limiti territoriali imposti e analoghi fatti.

Ebbene, in quel caso si dovrà distinguere tra ipotesi colpose o dolose.

Nel caso in cui condotte colpose finiscano per rappresentare un pericolo per la salute collettiva, il trasgressore potrà vedersi contestare anche il più grave reato di cui all’art. 452 c.p. “Delitti colposi contro la salute pubblica” che sanziona con pene di gran lunga più elevate chiunque commetta per colpa il reato di epidemia (art. 438 c.p.) ovvero altri delitti contro l’incolumità, con una pena della reclusione che viene così elevata nel primo caso da uno a cinque anni.

Nel caso di persone che, poste in quarantena e quindi consapevoli di costituire un pericolo per la collettività in quanto infette o potenzialmente infette, il rischio è addirittura di vedersi contestati ben più gravi reati dolosi, dalle lesioni personali volontarie a salire (a titolo di dolo eventuale).

 

Le eccezioni consentite.

Gli spostamenti (che prima erano in entrata ed uscita dalla zona rossa nonché all’interno della Regione Lombardia e delle province indicate e oggi è da intendersi estesa a tutto il territorio nazionale) sono consentiti:

  • per comprovate esigenze lavorative;
  • per situazioni di necessità (quindi per l’esercizio di diritti primari, come l’acquisto di beni di prima necessità, l’accudimento di individui non autosufficienti come nel caso di nonni che accudiscano i minori mentre i genitori lavorano, la gestione quotidiana degli animali domestici, ..);
  • per comprovati motivi di salute;
  • per il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza.

 

In tal caso occorre sottoscrivere il modulo divulgato dal Ministero dell’Interno, che occorre portare sempre con sé in caso di allontanamento dal domicilio o dalla residenza, anche a piedi.

E’ bene tenere a mente l’obbligo di veridicità delle dichiarazioni.

Nel caso, infatti, di dichiarazioni mendaci si potrà essere indagati per “false dichiarazioni a un pubblico ufficiale” ex art. 495 c.p., punito nel caso di minore gravità con la pena della reclusione da uno a sei anni.

 

Link utili:

Dpcm 11 marzo:    https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/03/11/20A01605/sg

Modulo per autodichiarazione:    https://www.interno.gov.it/sites/default/files/allegati/modulo-autodichiarazione-17.3.2020.pdf

 

Autrice Avv.Valentina Dicorato

Autrice Avv.Chiara Luciani

ODV e DPO: possibile unione o necessaria separazione?

Premessa

L’entrata in vigore del regolamento in materia di protezione dei dati personali ha introdotto la nuova figura professionale del DPO, il quale è tenuto a vigilare sulla osservanza del Regolamento (ex art. 39 GDPR).

In passato, coloro che avevano già provveduto all’adeguamento in materia di responsabilità degli enti, ex. D.lgs. 231/2001, avevano avuto modo di approcciare con la figura dell’organismo di Vigilanza, previsto dall’art. 6.

Oggi, evidentemente, la domanda è se queste due figure possano concentrarsi in uno stesso organismo o in una sola persona e/o quali possano essere le modalità di collaborazione e cooperazione tra loro; problemi di non poco conto sorgono, in particolare, in relazione ai requisiti richiesti in capo tanto all’Organismo di Vigilanza, quanto al DPO.

Ad oggi, anche in virtù del breve lasso temporale intercorso tra l’entrata in vigore della normativa ultima di riferimento, si staglia prepotentemente l’assenza di pronunce giurisprudenziali e l’assordante silenzio dell’Autorità Garante in merito alla relazione che intercorre tra la figura del DPO e quella dell’organismo di vigilanza.

 

L’Organismo di Vigilanza (OdV)

L’Organismo di Vigilanza, meglio noto come OdV, è disciplinato dall’art. 6 del d.lgs. 231/2001 come quell’organismo preposto al controllo relativo all’adeguatezza ed alla efficace attuazione dei Modelli di Organizzazione e Gestione adottati dagli Enti (Modelli idonei a prevenire, laddove efficacemente attuati, la commissione dei reati presupposto e, conseguentemente, evitare il rischio di condanne in capo all’Ente stesso).

Tale articolo, tuttavia, non ne descrive i requisiti ad eccezione di quello dell’autonomia.

E’ stata, quindi, la prassi a dettare e consolidare i requisiti propri di tale Organismo. Requisiti poi recepiti anche dalle linee guida di categoria: autonomia; indipendenza; professionalità ed onorabilità.

L’art. 6 del decreto prevede che l’OdV sia dotato di poteri di iniziativa e controllo: ciò, evidentemente, impone che questo si collochi in una posizione tale per cui si abbia la garanzia di ogni forma di dipendenza o condizionamento gerarchico.

L’indipendenza, evidentemente, garantisce l’assenza di conflitti di interessi. Ciò implica che deve essere evitato qualsivoglia legame che possa minare la terzietà del controllore rispetto all’oggetto del controllo.

Quanto alla professionalità, è inevitabile che il ruolo richieda competenze nelle tecniche ispettive e di audit, unitamente ad una preparazione giuridica, in particolare penalistica-criminologica.

Nulla quaestio circa il requisito dell’onorabilità.

Con riferimento ai compiti dell’Organismo di Vigilanza, va ricordato, invece, che l’organismo di vigilanza è preposto al controllo sul funzionamento e il rispetto del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (art. 6 del Decreto Legislativo 231/2001) e, come per il DPO, deve “essere garantita l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o di condizionamento, come previsto dall’art. 6, lettera b)” in quanto “deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo” e “deve sempre essere garantita l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o di condizionamento” (Sezioni Unite Penali, con sentenza n.38343 del 18 settembre 2014).

 

 

Il Data Protection Officer (DPO)

 

Il DPO, lungi dal rivestire un ruolo puramente formale, è tenuto a possedere una serie di “conoscenze specialistiche” in materia di trattamento dei dati personali, deve aver acquisito dei titoli attestanti la propria formazione in tale materia ed inoltre è bene che possa vantare una certa esperienza in tale campo.

In altre parole il DPO deve essere un buon manager, si potrebbe definire “il manager del trattamento dei dati personali”, in quanto profondo conoscitore della realtà aziendale; partendo infatti dalla struttura organizzativa dell’azienda e dall’organigramma, è tenuto a dare consigli e informazioni dal punto di vista del corretto trattamento dei dati personali.

Il DPO può essere un dipendente dell’azienda (interno) o un libero professionista o una persona giuridica (esterno) ma è fondamentale che venga coinvolto in tutte le scelte che hanno a che fare con l’azienda nella materia di sua competenza; deve avere ampia autonomia e indipendenza rispetto ai vertici dell’azienda, non ricevere istruzioni sui suoi compiti (art. 36) ma coadiuvare il titolare sotto tutti gli aspetti relativi all’osservanza del Regolamento, ad esempio valutando la necessità dello svolgimento di una valutazione d’impatto e fornendo, se richiesto, un parere (ex art 35 GDPR) oppure fungendo da punto di contatto per l’autorità di controllo per questioni connesse al trattamento dei dati, tra cui la consultazione preventiva di cui all’articolo 36.

In base all’art. 39, comma 2, il DPO deve poi -nell’esecuzione dei suoi compiti- considerare “debitamente i rischi inerenti al trattamento, tenuto conto della natura, dell’ambito di applicazione, del contesto e delle finalità del medesimo”. Ciò che si richiede al DPO sono, in sostanza, valutazioni specifiche e concrete effettuate per ciascuna realtà di trattamento sotto il profilo dei maggiori o minori rischi in termini di protezione dei dati.

Le figure interne ipoteticamente preordinate a ricoprire tale incarico potrebbero essere un funzionario di alta professionalità o un dirigente, in quanto, è bene ricordare, il DPO può ricoprire anche altri incarichi all’interno della struttura aziendale, a condizione che non sia in conflitto di interessi. Del suo operato riferisce al CDA, all’amministratore unico o ai massimi vertici.

Proprio per questo motivo, il Garante ha precisato che sarebbe preferibile evitare di assegnare il ruolo di DPO a soggetti con incarichi di alta direzione (amministratore delegato, membro del consiglio di amministrazione, direttore generale, ecc.), ovvero nell’ambito di strutture aventi potere decisionale in ordine alle finalità e alle modalità del trattamento (direzione risorse umane, direzione marketing, direzione finanziaria, responsabile IT, etc.).

Nella scelta del DPO occorre tener conto dei titoli acquisiti, dell’esperienza maturata sul campo, delle capacità di negoziazione.

 

Conclusioni

Terminata tale premessa, in assenza di uno specifico divieto normativo e alla luce della possibilità per il DPO di svolgere altri compiti e funzioni, ci si chiede se quest’ultimo possa ricoprire anche l’incarico di organismo di vigilanza presso la stessa realtà, in presenza delle qualità professionali e della conoscenza specialistica richieste.

Innanzitutto, corre l’obbligo di sottolineare che la normativa nazionale tace sul punto.

Prendendo le mosse dalle linee guida pubblicate dal Working Party 29 e dalle prescrizioni enunciate dalla Autorità Garante Italiana e, in particolare dalle caratteristiche precipue delle due figure, emergono, infatti, alcune possibili situazioni di conflitto.

L’OdV potrebbe trovarsi nella situazione di controllare il DPO: cosa accadrebbe in questa ipotesi?

Le due figure non possono concretizzarsi in un unicum operativo, in quanto il DPO ha, tra l’altro, il compito di monitorare e verificare il corretto trattamento dei dati posto in essere dall’ODV, nonché il flusso degli stessi all’interno dell’OdV e quest’ultimo ha, a sua volta, lo specifico compito di verificare il corretto adempimento, da parte del DPO, delle prescrizioni impartite dal Modello.

Infatti, il DPO potrebbe trovarsi nella posizione di richiedere una valutazione d’impatto in merito a determinati trattamenti, al fine di valutarne il rischio ovvero di consigliare la minimizzazione dei medesimi ed a verificare l’adozione di adeguate misure tecnico-organizzative.

In conclusione, appare evidente che le due figure non possano essere ricondotte ad unicum ma che, anzi, debbano cooperare al fine di garantire il rispetto delle prescrizioni tanto in materia di protezione dei dati personali quanto in materia di responsabilità degli Enti.

 

 

 

Autrice Avv. Valentina Dicorato
elena ferraris Autrice Avv. Elena Ferraris

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