La responsabilità del consulente in concorso con i reati commessi dal cliente: un recente arresto della cassazione sul sequestro preventivo operato nei confronti del PROFESSIONISTA.

2 Ottobre 2020

Con la sentenza n. 25022 del 3 settembre 2020 relativa ad un procedimento cautelare per sequestro preventivo, la Cassazione torna a pronunciarsi sui criteri di allocazione della responsabilità penale nei confronti del consulente per reati commessi dall’assistito.

Con la sentenza n. 25022 del 2020 (Cass. pen., Sez. II, Sent. n. 25022 del 3 settembre 2020, ud. 13 luglio 2020, Presidente Gallo, Relatore Imperiali), la Cassazione torna a pronunciarsi sui criteri di allocazione della responsabilità penale nei confronti del consulente per reati commessi dall’assistito.
Il tema appare di particolare delicatezza, posta la funzione di discrimine tra consulenza lecita e aiuto penalmente rilevante da parte del consulente, in specie per la consulenza in materia tributaria, fallimentare e più latamente aziendale.

La recentissima pronuncia della Corte di cassazione si sofferma specificatamente sull’ammissibilità del sequestro preventivo operato direttamente nei confronti del consulente, inserendosi nell’alveo di una serie di arresti giurisprudenziali in tema che, con l’occasione, appare utile richiamare.

La giurisprudenza sul concorso del consulente fiscale negli illeciti tributari del cliente.

Di particolare importanza appare la giurisprudenza sviluppata dalla Corte di cassazione con riguardo alla partecipazione penalmente rilevante del consulente fiscale negli illeciti tributari commessi in via principale dal suo assistito. Sul punto, si ricorda che la legge sui reati tributari ha tipizzato il concorso del consulente in forma di circostanza aggravante (D.Lgs. 74/2000, art. 13bis: “le pene stabilite per i delitti di cui al titolo II sono aumentate della metà se il reato è commesso nell’esercizio dell’attività di consulenza fiscale svolta da un professionista o da un intermediario finanziario o bancario attraverso l’elaborazione o la commercializzazione di modelli di evasione fiscale”). A riguardo dell’elemento soggettivo del reato, è richiesta in capo al commercialista la coscienza e la volontà di partecipare al reato dell’assistito (Cass. n. 1999/2018). Tuttavia, la Cassazione ha ritenuto che anche la forma “eventuale” del dolo (conoscenza e accettazione di un rischio di realizzazione del reato) sia sufficiente ad integrare la responsabilità del consulente, soprattutto in presenza di anomalie nella contabilità del cliente che, appunto, dovrebbero ingenerare nel commercialista la consapevolezza del rischio di commissione di illeciti tributari (Cass. n. 28158/2019). In relazione all’attività materiale richiesta – sebbene la Corte si sia recentemente espressa in maniera stringente, rilevando come, al fine di fondare una responsabilità concorsuale, il contributo dato alla commissione dell’illecito da parte del consulente debba essere “concreto, consapevole, seriale e ripetitivo”, e tale da renderlo “consapevole e cosciente ispiratore della frode” (Cass. n. 36461/2019) – la giurisprudenza formatasi sul punto ha più volte ribadito come il commercialista possa concorrere nel reato tributario anche laddove il beneficio dell’attività fraudolenta sia percepito dal solo assistito e l’attività del consulente – sebbene in stretta collaborazione con il cliente – sia limitata ad offrire il mezzo tecnico attraverso cui commettere il reato (si veda, in tema di emissione di: fatture false – Cass. n. 28341/2001; indebita compensazione – Cass. n. 1999/2017, n. 24166/2011; dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti – Cass. n. 7384/2018, n. 39873/2013).

Il concorso nei reati fallimentari.

E’ parimenti ritenuto ammissibile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta da parte del consulente – estraneo alla compagine della società fallita – che assuma un contegno idoneo a pregiudicare gli interessi del ceto creditorio. A livello generale, è in tal caso richiesto che il consulente fornisca un ausilio agevolatore della produzione dell’evento illecito con la consapevolezza e la volontà di aiutare l’imprenditore in dissesto a frustrare gli adempimenti predisposti dalla legge a tutela dei creditori dell’impresa (ex plurimis, Cass. n. 27367/2011).

A particolare riguardo dell’ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione (ossia con il depauperamento del patrimonio sociale ai danni della classe creditoria), la giurisprudenza di legittimita’ ha chiarito che il soggetto esterno alla società puo’ concorrere nel reato dell’imprenditore anche senza necessità di un previo accordo o, perfino, una specifica conoscenza della situazione di dissesto della società (Cass. n. 39387/2012).

Anche in relazione alla partecipazione a reati fallimentari, pertanto, appare emergere una problematica di “confine” nell’offerta dell’ausilio tecnico proprio della funzione consulenziale, in particolare laddove tale ausilio – sebbene formalmente tipico della funzione di consulenza – venga poi sfruttato dall’assistito per la commissione di un reato.

Forse in maniera più precisa di quanto sviluppato dalla giurisprudenza in materia di concorso nei reati tributari, la Cassazione ha qui chiarito che, in assenza di un diretto coinvolgimento nella concreta attuazione dello schema fraudolento, i limiti del contributo penalmente rilevante devono essere trovati nell’attività consulenziale che, esorbitando l’ordinaria consulenza legale o fiscale, si traduca in una vera e propria “ideazione” o “programmazione” del reato (ex plurimis, Cass. 19545/2010).

Il sequestro preventivo operato direttamente nei confronti del consulente.

La Corte di cassazione, con sentenza del 3 settembre ultimo scorso relativa ad un procedimento per truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ex art. 640 bis c.p., è quindi recentemente tornata sul tema del contributo concorsuale del professionista, pronunciandosi sull’ammissibilità del sequestro preventivo nei confronti del consulente aziendale dell’autore principale dei fatti.

In tale pronuncia, la Corte identifica espressamente i requisiti caratterizzanti la soglia minima di rilevanza del contributo consulenziale nella “strettissima solidarietà, sul piano materiale e morale” con l’autore principale del reato. Tale criterio, tuttavia, appare eccessivamente vago, e atto a comprendere attività “ordinarie” di consulenza anche qualora prive di quel quid ideativo o programmativo richiesto negli arresti giurisprudenziali sopra analizzati.

Nel caso di specie, la Corte rileva come il consulente non si sarebbe limitato a svolgere mera attività di consulenza aziendale finalizzata all’ottenimento di finanziamenti ed agevolazioni pubbliche, ma avrebbe per converso prestato una consapevole partecipazione ai reati di truffa. Elementi sintomatici di tale partecipazione sarebbero state alcune movimentazioni di denaro tra i due correi, tali da rivelare una compartecipazione del consulente all’ingiusto profitto acquisito, e la diretta presentazione da parte dello stesso, con procedura online, delle istanze per il conseguimento di finanziamenti.

Se è pacifico che la posizione concorsuale possa fondare presupposto sufficiente per un sequestro probatorio, la questione appare di particolare rilevanza con riguardo a quei reati – come quelli tributari – per i quali è prevista la possibilità di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente (ossia di beni per un valore equivalente all’accertato profitto criminoso). In tal caso, la giurisprudenza appare univoca nel ritenere che il sequestro per equivalente possa interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti nel reato fiscale, anche per l’intera entità del profitto accertato e in misura superiore alla quota astrattamente riferibile al singolo indagato (ex multis, Cass. 4195/2017), creando pertanto il rischio per il consulente di vedersi sequestrare e confiscare beni pari all’intero profitto illecito possibilmente realizzato dal suo assistito.

 

 

nicolo' bussolati Autore Avv. Nicolò Bussolati

 



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